L’Union européenne et le contrôle des IDE

CENTRALE EDF DU BLAYAIS

L’actualité économique et industrielle du printemps 2014 a été fortement marquée par le rachat du fleuron industriel français Alstom, convoité par plusieurs géants mondiaux, et sonnant comme un symbole du renoncement industriel de notre nation.

Ce dossier, dont les services de l’État français se sont emparés, a agi comme un véritable marqueur idéologique entre les partisans du laisser-faire pour qui la mondialisation ne saurait qu’être heureuse et les personnes convaincues qu’un interventionnisme mesuré de l’État est nécessaire lorsque des technologies stratégiques françaises sont menacées.

En effet, force est de constater que dans cette affaire le risque de perte de technologies stratégiques par la France ne peut pas être éludé par un discours dogmatique vantant le mérite de la liberté absolue de circulation du capital, voire de la destruction créatrice. Il convient, en effet, de ne pas faire preuve de naïveté face aux cyniques intentions de groupes mondiaux derrière lesquels peuvent se cacher les intérêts de puissances étrangères. C’est pourquoi, dans un contexte de guerre économique, de désindustrialisation et d’intégration européenne se pose la question de la capacité de l’Union européenne à protéger ses industries.

Est-elle en mesure de protéger la sécurité nationale et l’indépendance technologique de notre continent ? Cette question n’est pas futile, tant l’indépendance politique, disait le général de Gaulle, ne peut être assurée que si l’indépendance économique est assurée.

La question de l’attractivité de nos entreprises et plus particulièrement de notre industrie est capitale dans ce contexte de globalisation économique. En Europe notamment, si la zone euro enregistre un excédent commercial (49,9 milliards d’euros en 2013), la part de l’industrie dans le PIB de l’Union européenne est passée entre 2000 et 2012 de 18,5 % à 15,2 %, avec un plus bas de 14,4 % en 2009, au pire moment de la crise[1]. Or, au niveau mondial, les exportations de services commerciaux, que privilégient les pays de l’Union européenne, ne représentent qu’une part minoritaire du commerce mondial, soit environ 20 % pour l’année 2012.

Par ses choix idéologiques, en particulier depuis l’acte unique européen de 1986, l’Union européenne limite radicalement la constitution de champions industriels fruits de coopérations entre États. En effet, les règles du droit de la concurrence européen prohibent les ententes et cartels, interdisent les abus de positions dominantes, contrôlent les concentrations et surveillent les aides accordées par les États. Ainsi, Airbus, enregistrée en 1998, mais pensée fin des années 60 et fondé dans les années 70-80, n’aurait pas pu voir le jour actuellement. Créé sur la base de subventions intergouvernementales, désormais contrôlées, le groupe dispose, de plus, sur le marché européen d’une quasi-situation de monopole. Siemens l’a appris à ses dépens, lorsque, intéressé par un rachat partiel d’Alstom, la Commission européenne a indiqué devoir être amenée à lui imposer des cessions, en raison de sa position dominante, sur certains segments des équipements de réseau électrique que le groupe allemand pourrait obtenir.

Mais par ses choix idéologiques, l’Union européenne ne protège pas davantage les groupes industriels existant, d’investisseurs étrangers parfois sans scrupules. En effet, les méthodes employées par les américains pour contrôler l’ancien leader français des technologies de carte à puces, Gemplus, entre 2000 et 2006, donne un dramatique aperçu de la réalité des échanges internationaux dans les domaines les plus stratégiques.

La crainte la plus souvent opposée à la mise en place d’un mécanisme de contrôle des investissements étrangers[2] au niveau européen est celle de les voir diminuer. Ces derniers constituent, en effet, d’excellents indicateurs de l’attractivité de notre zone économique et sont essentiels à la croissance des nations européennes. Or, l’Union européenne est déjà la première destinataire d’investissements directs étrangers (IDE) dans le monde, avec plus de 242 milliards d’euros investis dans l’UE en 2011, soit 27,6 % du total des IDE mondiaux. Dès lors, le fait d’assurer un contrôle au cas par cas des investissements directs étrangers lorsqu’ils ciblent des secteurs stratégiques français, et uniquement dans ce cas, ne sera pas de nature à nuire outre mesure à l’attractivité de notre économie.

En effet, il convient de trouver un équilibre entre préoccupations économiques et maintien de l’attractivité économique et politique: c’est-à-dire, s’assurer que ces investissements ne soient pas néfastes à l’indépendance économique de notre pays, en particulier lorsqu’ils proviennent de pays à risque tels que les États-Unis, la Chine, la Russie, les pays du Golfe ou encore l’Inde.

L’UE, seule puissance commerciale dépourvue de mécanisme de contrôle des investissements stratégiques

Force est de constater qu’en Europe, cet équilibre n’existe pas. L’Union européenne est, en effet, la seule grande puissance commerciale dépourvue de mécanisme de contrôle des investissements directs étrangers[3].

Le droit de l’Union européenne (Commission européenne et jurisprudence de la CJUE) lui préfère le principe général de la liberté de circulation des capitaux erga omnes (intra-UE et vis-à-vis des États tiers) à l’article 63 du TFUE[4]et encadre strictement la marge de manœuvre des États membres.

Néanmoins, ces derniers disposent, eux, de leurs propres mécanismes de contrôle nationaux, qui reflètent une vision non partagée des « secteurs stratégiques » liés à des intérêts nationaux et des « maturités » économiques et industrielles différentes. Ainsi, sept pays (France, Royaume-Uni, Allemagne, Italie, Espagne, Suède, Pologne) ont développé leurs propres mécanismes s’appuyant sur l’article 65 TFUE qui prévoit la possibilité pour les États membres d’adopter des dérogations aux obligations découlant de l’article 63 TFUE pour des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique, ou pour lutter contre l’évasion fiscale, auquel s’ajoutent les mesures nécessaires à la protection des intérêts essentiels de la sécurité nationale (article 346 TFUE). Toutefois, ces dérogations ont été interprétées très restrictivement par la Cour de Justice de l’Union européenne qui n’en reconnaît la légitimité que dès lors qu’elles sont correctement motivées et qu’elles sont publiques, proportionnées, nécessaires et susceptibles de recours[5].

Par ailleurs, si une réflexion sur l’opportunité d’un mécanisme européen de contrôle des investissements a déjà été amorcée en 2008 dans le cadre de la préparation de la Présidence française de l’Union européenne[6],  et début 2011 à la suite de l’affaire Draka[7], sa mise en œuvre semble particulièrement difficile tant les obstacles sont importants. En effet, alors que les principaux concurrents des Européens, les États-Unis et la Chine sont des nations, l’Union européenne n’est qu’un marché constitué de nations aux intérêts souvent divergeant et disposant chacune de leur appréciation de la sécurité, de la défense nationale et de leurs secteurs stratégiques[8].

Conscient de ces obstacles, le rapport Guillon de janvier 2012 se contente de préconiser un travail d’influence de la Commission afin d’organiser des veilles nationales sur les investissements directs d’États tiers dans les secteurs que les États membres considèrent stratégiques et à partager les informations rassemblées tout en coordonnant leurs politiques nationales.

Par conséquent, en prenant en considération que les traités européens ne permettent que peu de dérogations à la libre circulation des capitaux et font obstacle à un CFIUS (voir ci-dessous) à l’européenne, un système à deux étages est envisageable:

  •  La Commission européenne pourrait protéger l’intérêt général de l’Union en définissant des intérêts stratégiques européens, en étendant la notion de sécurité publique au domaine économique par exemple (TFUE, article 65 1B), comme ont pu le faire les États-Unis pour la notion de « sécurité nationale », tandis qu’en absence de consensus sur ces intérêts européens, les États membres protégeraient ces intérêts tout en coordonnant leurs actions dans la limite du possible.
  •  Plus contraignante et donc moins probable, l’option visant à modifier les traités européens pour transformer le contrôle des intérêts européens stratégiques en compétence partagée reste quant à elle en théorie envisageable dans une optique future plus fédéraliste. La  Commission disposerait de davantage de prérogatives pour diligenter des investigations  sur telle ou telle acquisition extracommunautaire.

A l’inverse, en cas de sortie pure et simple de l’Union européenne, la France pourrait faire appliquer comme elle l’entend les deux décrets dont elle s’est doté, sans avoir à motiver sa décision ou à craindre d’éventuels remontrances de la Commission européennes :

  •  La France s’est dotée d’un décret élaboré par le gouvernement Villepin en décembre 2005 visant à mieux protéger les « champions nationaux » du risque d’une prise de contrôle par des capitaux étrangers dans les domaines des jeux d’argent (sauf les casinos), de la sécurité privée, des moyens de lutte contre le terrorisme, des activités d’écoute, de la sécurité des technologies de l’information et des échanges sur Internet, de la défense et des armes et tout ce qui est soumis au secret de la défense nationale.
  •  En mai 2014, le ministre de l’Économie, Arnaud Montebourg, et le premier ministre, Manuel Valls, ont, à leur tour, cosigné un nouveau décret[9] venant combler un vide juridique en soumettant à l’autorisation préalable du ministre de l’Économie les investissements par des groupes étrangers en France dans les secteurs jugés stratégiques dans six nouveaux secteurs : l’approvisionnement en énergie et en eau ; les réseaux et services de transport et de communications électroniques ; les établissements, installations et ouvrages d’importance vitale au sens du code de la défense ; le secteur de la santé.

Il convient, ici, de préciser que ces mécanismes seuls, ne sauveront pas notre industrie du marasme. Il est évident que les pouvoirs publics n’ont pas jugé bon d’instaurer une véritable politique industrielle ambitieuse et susceptible de lutter contre les délocalisations massives de ces quarante dernières années. Il est également certain que l’enfer fiscal pratiqué en France n’a pas arrangé les choses.

N’en demeure pas moins qu’en attendant une éventuelle sortie de la France de l’Union européenne, cette dernière, en raison de l’importance des IDE dont elle bénéficie, ne doit pas craindre de freiner les investissements étrangers par de tels dispositifs. En effet, elle ne ferait ainsi que s’aligner sur les standards internationaux en vigueur aux Etats-Unis, en Amérique Latine ou en Asie, en matière de contrôle des investissements étrangers en  vertu du principe de réciprocité.

Le CFIUS, un modèle pour l’Union européenne ?

A cet égard, le modèle américain propose des instruments riches d’intérêts. Disposant de nombreux instruments législatifs protectionnistes tels que les très célèbres Small business act et american buy act, les Etats-Unis d’Amérique dispose également d’un mécanisme de contrôle des IDE performant.

En octobre 2007, le Foreign Investment in National Security Act (FINSA) a rendu obligatoire la procédure d’enquête du Comité sur l’investissement étranger (Commette on Foreign Investment in the United States, CFIUS) organisme créé en 1975, lorsqu’une acquisition est réalisée par une entreprise détenue par un gouvernement étranger ou bien lorsque l’acquisition mettrait sous contrôle étranger une « infrastructure critique », un « bien énergétique » ou une « technologie critique ».  Peu actif jusqu’en 2001[10], ce contrôle s’est renforcé depuis avec le durcissement de la notion de sécurité nationale et son élargissement au secteur économique. Le nombre de transactions soumises à contrôle est passé de 65 en 2009 à 111 en 2011. Dans la même proportion, le nombre transaction faisant l’objet d’une enquête de la part du CFIUS est passé de 25 à 40. Notons que le nombre d’enquêtes sur les acquisitions d’entreprises stratégiques américaines par des investisseurs français a doublé entre 2009 et 2011 passant de 7 à 14.

Fort de ces instruments permettant aux États-Unis d’Amérique de protéger les secteurs qu’ils jugent stratégiques, le CFIUS veille activement à ce que des technologies nationales essentielles ne bénéficient pas trop facilement à des puissances étrangères[11]. L’aérospatiale, l’informatique, le pétrole et les semiconducteurs, qui représentent des actifs essentiels pour la sécurité du pays, figurent ainsi parmi les secteurs les plus surveillés.

Toutefois, dans la pratique, le CFIUS est davantage une arme de dissuasion etla plupart des blocages se font en amont : en dehors d’une action menée par la CFIUS, la menace d’un veto présidentiel permet d’imposer des modifications substantielles des projets et décourage parfois certains investissements. En effet, près de la moitié des offres publiques d’achat examinées par cet organisme n’ont pas été jusqu’à leur terme[12]. Ce fut notamment le cas en 2005 dans le cadre de l’affaire Unocal, société pétrolière américaine qui a fait l’objet d’une tentative d’acquisition par la société chinoise publique CNOOC. Les menaces de parlementaires avaient suffi à convaincre la CNOOC d’arrêter son OPA.

Par ailleurs, même  lorsqu’un groupe étranger parvient à ses fins, comme le français Safran, qui s’est offert de 2009 à 2011 trois cadors de la sécurité américaine (Printrak, GE Homeland Protection, L-1), les conditions de gouvernance sont drastiques : sur certaines activités sensibles, comme les permis de conduire sécurisés, le groupe doit se soumettre au système de « proxy »: la gestion des métiers jugés sensibles par les autorités américaines doit être déléguée à des administrateurs choisis sur une liste de profils validés par le gouvernement américain, quasiment indéboulonnable par l’actionnaire français. Pour autant, L1 se développe très bien et son statut de société 100 % américaine lui confère un avantage certain dans les appels d’offres publics.

Dès lors, si la libre circulation des capitaux est une composante essentielle de l’attractivité et de l’identité même de l’Union européenne, il convient de ne plus pécher par naïveté en ignorant les dangers pour leur autonomie de décision, leur indépendance et leur souveraineté.

Il est urgent de prendre conscience que dans les domaines des hautes technologies, qu’il s’agisse des secteurs stratégiques de la Défense, de l’énergie, de l’aéronautique ou encore des technologies du numérique, des groupes étrangers peuvent être tentés d’investir pour acquérir une technologie ou éliminer un concurrent plutôt que pour développer les sociétés au sein desquelles elles investissent.

C’est pourquoi, sans tomber dans la caricature d’une fermeture de nos frontières, il est impératif de davantage faire prévaloir dans les relations économiques internationales le principe de réciprocité pour que notre nation et notre continent ne soient plus la cible sans défense de multinationales mal intentionnées derrière lesquels se cache parfois la main invisible de puissances étrangères. L’Union européenne s’obstinant dans cette voie d’ouverture aux quatre vents,  c’est au niveau national que nous devrons agir. Sans avoir peur d’avoir recours au fameux article 5O du traité sur l’Union européenne.

Enfin, dans un registre légèrement différent, il pourrait être judicieux de cesser d’imposer exagérément le capital dans certains pays de l’Union européenne. Ne vaudrait-il pas voir les clubs de foot et places européens être rachetés par des fortunes du continent ?

Alexandre Mandil

[1] Données du rapport de la Commission européenne sur l’industrie : « Towards knowledge-driven reindustrialization » (2013).

[2] Les investissements directs désignent les situations où l’investisseur détient plus de 10 % de capital d’une entité

[3] http://www.assemblee-nationale.fr/14/europe/rapdifnet/ri1602.pdf

[4] TFUE, article 63 : « toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et les pays tiers sont interdites »

[5] Cf. arrêts de 2002 de la CJCE dits Distrigaz

[6] Cf: Le rapport Demarolle  sur les fonds souverains, et celui établi par Laurent Cohen-Tanugi « Une stratégie européenne dans la mondialisation ».

[7] Suite à l’affaire Draka de 2010, MM. Tajani et Barnier ont adressé le 9 février 2011 une lettre commune au Président de la Commission, M Barroso, l’invitant à se pencher sur le dossier du contrôle des investissements étrangers en évoquant la définition possible d’une notion « d’intérêt européen » et envisageant « une harmonisation des critères et des modalités sur la base desquels les autorités compétentes des États membres effectuent ces vérifications ».

[8] http://convention-s.fr/decryptages/leurope-peut-elle-se-doter-dun-mecanisme-de-controle-des-investissements/

[9] http://www.youscribe.com/catalogue/tous/actualite-et-debat-de-societe/actualite-evenements/decret-du-14-mai-relatif-aux-investissements-etrangers-jo-2449156

[10] Sur 1391 dossiers étudiés, seuls 19 ont donné lieu à une enquête approfondie du CFIUS et une seule décision présidentielle de refus

[11] http://www.lemonde.fr/europeennes-2014/article/2014/05/15/comment-les-grandes-puissances-mettent-leur-industrie-a-l-abri_4418908_4350146.html

[12] http://www.lesechos.fr/entreprises-secteurs/energie-environnement/actu/0203499970284-les-etats-unis-privilegient-la-negociation-plutot-que-le-veto-671364.php?xtor=RSS-2007

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