L’influence de la Cour EDH sur le droit français : l’exemple de la GPA

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Depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, le droit international et européen joue un rôle majeur dans la protection des droits de l’homme et jouit d’une véritable effectivité. Sur le continent européen, la protection des droits de l’Homme est principalement assurée par le droit de la Convention européenne des droits de l’homme du 4 novembre 1950.

Le droit européen des droits de l’homme est un droit, à valeur infraconstitutionnelle mais supralégislative, dont le destinataire est l’individu. Néanmoins, en vertu du principe de subsidiarité, ce n’est, en théorie, qu’en cas de défaillance de l’État que l’individu est appelé à saisir la Cour européenne. Pourtant ce terme de défaillance demeure subjectif et bien que la Cour européenne s’en défende, il arrive parfois qu’une « défaillance » dans la protection des droits ne soit en fait une vision culturelle différence de ces derniers. Cette ingérence du droit européen est parfois un frein à la souveraineté législative des nations européennes. C’est la raison pour laquelle si la France a rapidement signé la Convention, elle ne l’a ratifié qu’en 1974, craignant d’avoir à remettre en cause certaines spécificités de notre droit (laïcité, guerre d’Algérie, monopole de l’ORTF, article 16 de la Constitution…)

En droit français, l’article 55 de la Constitution française de 1958 dispose que « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ». En conséquence, seules peuvent produite des effets les conventions régulièrement ratifiées et publiées au journal officiel. En outre, les traités (hors droit primaire de l’Union européenne), qu’ils visent ou non la protection internationale des droits fondamentaux, n’ont qu’une valeur supra législative, car ce sont les dispositions de l’article 55 de la Constitution (et non un principe de droit international) qui « confèrent aux traités, dans les conditions qu’elles définissent, une autorité supérieure à celle des lois ».

Dès lors, si un arrêt du 29 octobre 1992 (Open Door c. Irlande), la Cour européenne des droits de l’homme a affirmé la supériorité de la Convention sur la norme interne, y compris constitutionnelle, il a existé pendant longtemps une divergence entre les juridictions civiles et les juridictions administratives. De nos jours, le juge judiciaire (Cass, Jacques Vabres 24 mai 1975) comme le juge administratif (C.E., Ass., 20 octobre 1989, Nicolo) reconnaissent la supériorité des traités sur les lois, même postérieures. Ils précisent cependant que « la suprématie (…) conférée aux engagements internationaux [par l’article 55] ne s’applique pas, dans l’ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle » (C.E., Ass., 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et as ; C.Cass., Ass. plénière, 2 juin 2000, Pauline Fraisse).

La subsidiarité du mécanisme européen de protection des droits de l’homme doit permettre de garantir la souveraineté législative des États européens. L’article 1er  de la convention stipule que les États « reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis par la Convention » tandis que l’article 13 impose que l’individu obtienne dans l’ordre interne une voie de recours « effectif » devant une instance nationale. Toutefois, l’article 35 impose à l’individu d’épuiser les voies de recours interne avant de saisir la juridiction internationale. De plus, la Cour européenne des droits de l’homme a progressivement élaboré la théorie de la « marge nationale d’appréciation ». Elle n’entend pas uniformiser les différentes législations nationales, mais fixer un standard minimum de protection.

Toutefois, en pratique, les effets de la Cour européenne des droits de l’homme vont beaucoup plus loin que ce que la lettre de la Convention européenne pourrait laisser croire. Les techniques développées par cette dernière (élargissement de l’article 46, arrêt pilote…) concourent à faire de sa jurisprudence une source générale du droit conventionnel s’imposant aux États européens. Par conséquent, les exemples d’abrogation ou de réforme d’une législation française après le prononcé d’un arrêt de condamnation sont désormais légion. La Convention intéresse ainsi tous les domaines du droit interne français :

  • La loi de 1991 sur le secret des correspondances (après l’arrêt Cour EDH, 24 avril 1990, Kruslin c. France);
  • Le décret de 1993 relatif à la publicité des audiences disciplinaires du Conseil national de l’ordre des médecins;
  • La loi de 1993 sur les conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France;
  • L’abrogation de la législation civile établissant une discrimination successorale à l’encontre de l’enfant naturel adultérin (Cour EDH, 1er février 2000, Mazurek c. France);
  • La réforme du commissaire du gouvernement devenu rapporteur public dans le contentieux administratif (Cour EDH, Kress c. France, 7 juin 2001);
  • Le décret de 2005 réformant la procédure disciplinaire des avocats;
  • La réforme du régime de la garde à vue (Cour EDH, 14 octobre 2010, Brusco c. France);
  • Le renforcement du dispositif interne de lutte contre la traite des êtres humains (Cour EDH, 26 juillet 2005, Siliadin c. France et Cour EDH, 11 octobre 2012, C.N. et V. c. France).

De plus, le double degré de juridiction en matière pénale, l’accouchement sous X, le transsexualisme et l’état civil, les écoutes téléphoniques, la fin de vie et la question de l’abattage rituel de la viande ont également été impactés par le droit européen des droits de l’Homme. La salariée licenciée de la crèche Baby-Loup, affaire emblématique sur la question de la laïcité, pourrait, elle aussi, saisir la CEDH pour poursuivre son combat. Mais c’est actuellement la législation française en matière de gestation pour autrui qui se trouve dans le viseur du juge européen.

Au nom du principe d’indisponibilité du corps humain, l’éthique et la jurisprudence française  se sont montrées soucieuses de décourager le recours à la maternité pour autrui, qui consiste, par fécondation in vitro (FIV) et transfert d’embryon à ce qu’une femme joue le rôle de la mère porteuse :

  • Dans un avis de 1984 le comité national d’éthique indiquait qu’il souhaitait convaincre les femmes ayant manifesté leur intérêt pour cette méthode de ne pas chercher à y recourir. Inspiration partagée par les juridictions.
  • En 1988, le Conseil d’État a jugé contraire à l’ordre public une association ayant pour objet de mettre en relation un couple et une mère porteuse. De plus, la Cour de cassation a jugé en 1989 qu’une telle association encourait la dissolution, au nom du principe d’ordre public d’indisponibilité.

C’est finalement depuis un arrêt de la Cour de cassation du 31 mai 1991 entériné par la loi bioéthique de 1994 que la GPA est interdite en France.

Désormais, l’article 16-7 du Code civil dispose que « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle. » L’article 16-9 du même code précise que cette disposition est d’OP : les individus ne peuvent s’en écarter ni dans leur comportement, ni dans leur convention.

La question se pose de savoir si l’interdit des conventions de mères porteuses intéresse seulement l’ordre public ou s’il relève de l’ordre public international français dont le contenu est plus restreint. Dire que les GPA présentant un élément d’extranéité relèvent de l’ordre public international français revient ainsi à interdire de se prévaloir de l’application d’une loi étrangère autorisant cette pratique, comme d’un jugement étranger ayant entériné une telle pratique.

Dans trois arrêts (Civ 1er 6 avril 2011 Mennesson), la Cour de cassation a considéré, malgré un revirement du ministère public,

  • Qu’était justifié le refus de transcription d’un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère fondé sur la contrariété à l’ordre public international français de cette décision lorsque celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit franç
  • Qu’en l’État du droit positif, il est contraire au principe d’indisponibilité de l’État des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la GPA, qui, fut elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du Code civil. Le père s’était fondé sur la possession d’é

Le Débat s’est renouvelé avec l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe. Mais la loi du 17 mai 2013 s’est abstenue d’édicter des règles nouvelles sur cette question.

Dans deux arrêts (Civ 1er 13 septembre 2013), la Cour de cassation a délaissé l’exception de contrariété à l’ordre public international français préférant se fonder sur l’exception de fraude pour affirmer au visa des articles 16-7 et 16-9 du Code civil « qu’en l’état du droit positif, est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de GPA, convention qui, fut elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public selon les termes des articles 16-7 et 16-9 du Code civil » Cette décision de se fonder sur l’argument de la fraude a été confirmée par un arrêt de 2014 (Civ. 1ère, 19 mars 2014).

Néanmoins, sur le plan européen, plusieurs arrêts laissaient présumer d’une future condamnation de la France dont la législation pourrait ne pas respecter l’article 8 de la CEDH (vie privée et familiale) (CEDH 28 juin 2007 Wagner c/ Luxembourg et CEDH 20 juillet 2010 Dadouch c/ Malte). Cette condamnation de la France finit par arriver en 2014 :  dans deux arrêts du 26 juin 2014 (Mennesson c/ France), la cour européenne des droits de l’Homme considère que dans le cadre d’une GPA dont le père était le père biologique, le refus de transcription à l’État civil français n’entrainerait pas une violation du droit au respect de la vie familiale du couple, mais constituait une violation du droit au respect de la vie privée de l’enfant (art 8 CEDH : « Droit au respect de la vie privée et familiale. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.).

Par ailleurs, dans l’arrêt Paradiso et Campanelli c. Italie (27 janvier 2015), la Cour européenne fait une nouvelle fois primer le respect de l’article 8 de la convention sur les législations européennes refusant de reconnaitre un quelconque effet à une convention de GPA. La Cour a estimé que les autorités italiennes n’ont pas donné assez de poids à l’intérêt supérieur de l’enfant face aux considérations d’ordre public.

Sur le plan interne, dans deux arrêts de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 3 juillet 2015, cette dernière autorise l’inscription à l’État civil d’un enfant né à l’étranger d’une GPA dont le père était le père biologique et la mère, ma mère porteuse. Dans les deux affaires, l’acte avait été dressé en Russie et désignait comme père l’homme qui avait reconnu l’enfant et comme mère la femme ayant accouché, c’est-à-dire la mère porteuse. Les pères avaient ensuite demandé la transcription des actes de naissance russes à l’état civil français. Dès lors, pour la Cour, une GPA ne justifie pas, à elle seule, le refus de transcrire à l’état civil français l’acte de naissance étranger d’un enfant ayant un parent français.

À l’inverse, la Cour d’Appel de Rennes, dans un arrêt du 28 septembre 2015, a confirmé l’annulation des actes de naissance de deux enfants nés de mères porteuses à l’étranger, l’un en Inde et l’autre aux États-Unis. La Cour d’appel a justifié sa décision par l’application de l’article 47 du Code civil : les actes de naissance sont litigieux « en ce qu’ils ne reflètent pas la vérité quant à la filiation maternelle des enfants ». En effet ces actes désignent comme mère de l’enfant « l’épouse du père biologique, alors même que celle-ci n’a pas accouché de l’enfant ». En conséquence, « les actes de naissance ne font pas foi ».

Ainsi, sous la pression du juge européen, le juge français semble amorcer un revirement dans sa manière de traiter les différentes affaires de GPA. Sans aller jusqu’à revenir sur l’interdiction en France, ce qu’ils ne peuvent pas, les juges sont désormais prêts à accepter l’inscription à l’état civil français des enfants issus d’une GPA, lorsqu’il existe un lien biologique avec au moins l’un des parents français. Mais les juges pourraient bientôt se passer de cette recherche de lien biologique et, tout en faisant respecter l’interdiction de recourir à la GPA en France, accepter qu’une GPA effectuée à l’étranger puisse produire ses effets dans notre pays.

Alexandre Mandil

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