Les enjeux liés à la détermination de la Lex Societatis

En commerce international, les acteurs privés sont pour la plupart des sociétés commerciales. Dès qu’une société exerce une activité internationale il devient nécessaire de connaître quelle loi lui appliquer, en particulier lorsque cette société dispose d’établissements éparpillés. Cette loi applicable, sera avec les statuts de la société à la base de la gouvernance de la société. La détermination de la Lex Societatis est particulièrement importante. Quasiment toutes les sociétés voient leur existence et leurs règles de fonctionnement dépendre de la loi d’un État. En effet, l’existence des statuts de la société ne saurait dispenser la société de son rattachement à la loi d’un État. Cette règle ne connait de ce fait que de très rares exceptions telles que la Société européenne et quelques sociétés directement constituées au niveau de l’ordre juridique international.

Le fait qu’une société puisse être considérée en deux pays différents comme soumise à deux lois différentes serait un paramètre très gênant. Ainsi, la Lex societatis, en plus d’être la loi applicable à un acte ou à un fait juridique déterminé dans le cadre de la société, doit fournir certitude aux tiers et aux associés sur l’existence et les règles de fonctionnement de la société. En effet, le domaine de la Lex Societatis, est étendu. La Lex Societatis à vocation à régir la constitution de la société, son fonctionnement, sa dissolution, liquidation et partage, mais aussi les délibérations des assemblées générales, les pouvoirs des dirigeants sociaux etc.

 

Cependant, il convient de rapprocher, mais aussi distinguer la loi applicable aux sociétés, de la nationalité qui lui ait attribué. En effet, même si dans l’immense majorité des cas cette question de la loi applicable à la société se résume à la question de la nationalité et qu’il existe entre ces deux notions une forte similitude, notamment concernant les critères de rattachement, ils doivent néanmoins être distingués[1].

En effet, la détermination de la Lex Societatis correspond à une nécessité de technique juridique et repose sur le choix d’un critère de rattachement. Concernant la détermination de la nationalité d’une société, il s’agit de l’expression d’une compétence de l’État à l’égard de son national se traduisant par l’existence d’un lien d’allégeance entre l’État et la société, source de droits et d’obligations.

Dès lors, un Etat serait dans l’impossibilité d’attribuer à une société une nationalité étrangère mais il pourrait à contrario décider en se conformant à sa règle de conflit de lois  d’appliquer à une société est soumise à une loi étrangère déterminée sa loi.

Concernant la détermination de la Lex societatis, il n’existe pas de règle de conflit universelle unique, ce qui explique que le juge français, ainsi que le juge belge et allemand par exemple, aient traditionnellement opté pour le critère du siège social réel. Néanmoins, il existe des exceptions à la loi du lieu du siège social en matière de sociétés, en particulier dans les pays anglo-saxon.

De plus, il arrive que les États ne puissent pas adopter le critère de rattachement qui leur conviennent étant liée par une convention internationale, ou par le droit communautaire tentant d’harmoniser ce domaine, ou tous simplement du fait que dans certains cas,  la société n’est pas rattachée à la loi d’un État, comme pour la Société européenne, ou les rares sociétés internationales.

Dès lors, on pourrait légitimement se demander dans quel cadre, et de quelle manière la loi applicable à une société peut-elle être déterminée.

*

Par conséquent, l’absence d’une universalisation des règles de conflit en matière de société (I) a permis au juge français d’opter librement pour le critère du siège social (II).

*

*    *

 

I L’absence d’une uniformisation des règles de conflit en matière de société

Tout d’abord, il s’agit de déterminer quel est le droit applicable à une société en cause. Il existe en la matière un certain nombre de critères de rattachement devant être réaliste, c’est-à-dire instituer un lien concret entre la société et le pays dont on lui applique le droit.

Néanmoins, en termes de détermination de la loi applicable aux sociétés, les États se voient limiter leur liberté de choix concernant le critère juridique de rattachement, comme la solution du siège social, à la fois du fait de la réglementation conventionnelle internationale et la jurisprudence communautaire mais aussi par l’apparition de nouvelles formes de sociétés se détachant de la loi des États.

Par conséquent, la liberté existant en droit comparé, pour les États, d’opter pour le critère de rattachement de son choix (A), semble de plus en plus atténué par de nouvelles réglementations internationales et plus particulièrement communautaire(B).

A)   L’Existence de solutions de rattachements des sociétés, à la loi d’un État

1)     La Solution étrangère

a)     La théorie du Contrôle : Le critère induit de la loi de la nationalité des associés majoritaires

Tout d’abord, avec ce critère, on se réfère à la nationalité des individus qui composent la société. En effet, il consiste à adopter la loi de la nationalité des associés majoritaires qui exercent le contrôle de la personne morale. Cette solution ne prend donc pas en compte le fait que la société est une personne distincte de ses membres.

Ce critère est l’objet de nombreuses critiques du fait de la grande instabilité qu’il engendre car il suffirait alors que la majorité du capital passe aux mains d’actionnaires d’une autre nationalité pour que la loi applicable soit elle-même modifiée, ce qui créerait une instabilité juridique dommageable pour la société.

Toutefois, c’est ce critère qui semble pour certains avoir été utilisé dans l’affaire de la C.I.J[2]. Ainsi, dans l’affaire Barcelona Traction, la Cour internationale de justice a eu à se prononcer sur les conditions requises par le droit international pour qu’un État puisse attribuer sa nationalité à une société dans des conditions ou celle-ci soit opposable à l’État dont la responsabilité était recherchée.

En l’espèce, il s’agissait d’une société filiale d’un groupe américain installé en Italie. Celle-ci avait été rachetée par une entreprise publique italienne qui s’étant fait consentir la cession de la majorité du capital d’une société de droit italien. Or elle était contrôlée par des actionnaires américains.

L’entreprise publique italienne était soupçonnée d’avoir exproprié les actionnaires américains, s’étant faisant consentir la cession du capital. Suite à cela,  le gouvernement américain intenta une action pour contester ce qu’il qualifia d’ « expropriation », devant la CIJ et contre le gouvernement Italien.

La Cour a admis dans son arrêt l’existence d’une « certaine analogie » entre le lien exigé entre un État et une société et la nationalité des individus[3]. De plus, pour la Cour, « la règle traditionnelle attribue le droit d’exercer la protection diplomatique d’une société à l’État sous les lois desquelles elle s’est constituée et sur le territoire duquel elle a son siège ».

Néanmoins, cette interprétation n’est pas partagée par toute la doctrine : L’arrêt répondrait à la question de la revendication de la protection par les actionnaires de l’État dont ils sont les nationaux et non pas de la société.

Ce critère n’est cependant pas dépourvu d’utilité. La jurisprudence française l’a admis dans des périodes troublées, essentiellement pendant les périodes de guerre,  comme ce fut le cas après les deux guerres mondiales, ou pour protéger certaines activités sensibles.

Ainsi, l’utilisation de ce critère n’est faite que de manière spécifique et non systématique, ce qui rend ce critère peu opportun, contrairement à la solution de l’incorporation qui considère comme particulièrement déterminant le droit de l’État dans lequel les sociétés ont accompli leur formalité de constitution.

b)     La loi du lieu d’incorporation : Le critère induit de l’origine contractuelle de la société

Il s’agit en droit comparé d’un des deux critères de rattachement dominants avec celui du siège réel. L’incorporation est uncritère d’origine anglo-saxonne, présent au Royaume Uni, aux Pays-Bas ou dans l’État du Delaware par exemple, selon lequel la loi applicable de la société est la loi du lieu de constitution de la société. Il s’agit de la loi du lieu ou les formalités d’incorporation ont été accomplies.

Ce critère permet aux associés de choisir la loi applicable à la société en choisissant le lieu d’incorporation. Et ce, quel que soit le pays où l’entreprise exerce son activité.

Tout d’abord, ce critère de rattachement à la loi d’un État présente de multiples avantages.

  • En premier lieu, il permet d’assurer le respect de la volonté des fondateurs de la société et ne leur impose pas d’autres contraintes que de se soumettre aux exigences du droit du pays qu’ils ont choisi.
  • En outre, alors que la détermination du siège réel peut s’avérer délicate, la détermination du lieu d’incorporation d’une société ne laisse place à aucun doute, il est aisément identifiable.
  • De plus, il est très stable car la loi d’incorporation n’est pas susceptible de conflit mobile que dans des cas très rares.
  • Enfin, ce critère est souple dans la mesure où il préserve la liberté d’action de la société. En effet,  le système de l’incorporation facilite le transfert de l’établissement principal de la personne morale, qui demeure sans influence aucune sur la loi applicable qui reste la même.

Néanmoins, le système de l’incorporation présente des inconvénients qui découlent justement de la faiblesse de son niveau d’exigences.

  • En effet, une société incorporée dans un pays peut n’y exercer aucune activité, et ne pas y déployer sa direction effective. C’est le cas lorsqu’une société s’incorpore dans un paradis fiscal afin qu’elle puisse être soumise à la loi de cet État.
  • De plus, cette situation peut grandement affecter les tiers. Lorsqu’une société incorporée dans un État exerce la majeure partie de ses activités dans un autre État, il arrive que les tiers ne soient pas informés du fait que la société en question relève de la loi du premier État.

Il est possible  de remédier à ce problème par l’exception de fraude ou en appliquant les dispositions les plus impératives de la loi locale aux sociétés étrangères à la manière des lois de police. Néanmoins, cette solution est remise en cause dans le cadre communautaire, par la liberté d’établissement que nous traiterons plus tard.

En outre, certains États peuvent être tentés d’adopter des dispositions et des correctifs qui protègent les tiers ou font peser une responsabilité sur les dirigeants.

Cette solution est à rapprocher du critère du siège statutaire, retenu à titre principal en Suisse par l’article 154 de la loi fédérale de droit international privé qui aboutit au même résultat. La loi applicable est celle du siège déterminé de façon purement formelle dans les statuts.

2)     La Solution retenue par la jurisprudence française

La loi du lieu du siège social est donc la règle de conflit consacrée en droit français par l’article 210-3 du Code de commerce  et l’article 1837 du Code civil

Ce critère «  doit représenter le centre réel de direction de l’entreprise et ne doit pas avoir été choisi par les fondateurs de façon purement fictive »[4].

Des ors, deux principaux critères de rattachement peuvent être choisis par les États qui disposent à cet égard d’une importante liberté. Cependant, cette liberté tend à être atténuée du fait de nouvelles règles internationales, mais plus particulièrement Communautaires, qui lorsqu’elles n’interviennent pas directement dans le choix du critère de détermination de la Lex Societatis, tentent de limiter le rattachement de la société à la loi d’un État en créant de nouvelles sociétés soumises à un droit supranational.

B)   L’atténuation de la liberté de choix du critère de rattachement des États, dans le cadre de l’ordre juridique international

1)     De l’échec des conventions internationales au principe jurisprudentiel de liberté d’établissement du juge européen

a)     L’échec d’uniformisation des critères de rattachement en matière de loi applicable aux sociétés par les Conventions internationales

La question se pose ici de savoir si la liberté des États d’adopter le critère qui leur convient n’est pas affectée en raison de certaines conventions internationales.

  • La Convention de La Haye du 2 juin 1966 sur la reconnaissance de la personnalité juridique des sociétés, associations et fondationsse réfère à la détermination de la loi applicable dans son article 2, et plus particulièrement a l’incorporation pour désigner les sociétés dont la reconnaissance était en cause dans un autre État.

Néanmoins, celle-ci ne tranche pas en choisissant telle ou telle solution en consacrant également le critère du siège réel.

Ainsi, la convention, qui n’est pas entrée en vigueur, retient les deux principaux critères de rattachements et démontre même leur compatibilité.

  • Concernant  la Convention de Bruxelles du 29 février 1968 sur la reconnaissance mutuelle des sociétés : Elle s’applique aux sociétés ayant été constituées ou possédant leur siège dans un État membre et dont la reconnaissance est en cause dans un autre État membre. Elle « autorise les États qui le voudraient à ne pas reconnaitre les sociétés qui, incorporées dans un autre État membre, auraient leur siège réel sur leur propre territoire ». Toutefois, elle n’autorise pas les États de siège réel à refuser de reconnaitre le rattachement par l’incorporation. En effet, elle se limite à les autoriser à imposer les dispositions impératives de leur propre droit, en tant que droit du siège réel. L’opposition des Pays-Bas au texte condamnera ce texte.

b)     Le principe communautaire de la liberté d’établissement

Tout d’abord, la liberté d’établissement est garantie par l’article 43 alinéa 1er du TCE[5] et l’article 48 du Traité[6].

Sur la base de l’article 48, chaque État a la faculté d’exiger que pour qu’une société relève de son système juridique,  qu’elle choisisse simplement un siège statutaire dans son champ de compétence, ou qu’elle justifie d’une adéquation entre son siège statutaire et son siège réel.

Dès lors qu’une société s’est constituée régulièrement selon l’un ou l’autre des systèmes, les autres États doivent respecter son choix.

En outre, plusieurs arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes ont porté atteinte à la possibilité dont entendraient user des États membres de s’opposer à la création d’entités sur leur territoire en violation de leur propre droit des sociétés en se  fondant sur la liberté d’établissement au sein de l’Union. Elle a par ailleurs imposé une lecture spéciale du critère de l’incorporation qui s’impose indirectement aux États membres.

  • Le premier arrêt en la matière est l’affaire Centros de la Cour de justice du 9 mars 1999. La Cour a estimé que les fondateurs d’une société peuvent profiter des opportunités que leur offre chacune des législations de l’Union européenne, dans la limite de l’abus caractérisé et de la fraude, même si leur constatation devient problématique.
  • De plus, la Cour de justice, le 5 novembre 2002, dans l’affaire Überseering BV / Nordic Construction Company Baumanagement GmbH. La CJCE a considéré que si l’État d’origine n’exige pas que la société y ait également son siège réel, la société est valablement et définitivement constituée à l’égard de tous les autres États de l’Union européenne.
  • Enfin, dans l’affaire Inspire Art Ltd, soumise à la Cour de justice des Communautés européennes le 30 septembre 2003La Cour a réaffirmé l’importance de la liberté d’établissement qui ne doit pas être envisagé à titre secondaire par les États.

Néanmoins, la liberté d’établissement pose le problème de la fraude. Certains pays ayant adopté le système de l’incorporation enregistrent facilement des sociétés n’ayant aucune activité réelle sur leur territoire. Le risque étant alors que des sociétés off shore d’initiative extra-européenne, ne bénéficient par leur seule immatriculation d’un accès à la liberté d’établissement sur tout le territoire communautaire. De plus, la recherche de la législation la plus favorable par les fondateurs de société est également à craindre.

2)     Le cas particulier des sociétés non exclusivement rattachées à la loi d’un État

a)     Les Sociétés Internationales

De manière très exceptionnelle, il existe des entreprises ayant une personnalité morale à caractère international alors même que  la plupart des entreprises exerçant une activité à caractère économique ont une nationalité.

En effet, ces sociétés, comme la Banque mondiale, ou la société du tunnel du Mont Blanc, n’ont pas, à la base de leur constitution un acte conclu entre des personnes privées, mais un traité entre États.

Par conséquent, le droit applicable a de telles sociétés peut être le droit international  comme c’est le cas concernant la Banque européenne d’investissement qui est régi par le traité de Rome du 25 mars 1957 ayant institué la Communauté européenne. En outre, il existe la possibilité d’effectuer un renvoi à la loi d’un État, pouvant être la loi du siège social de la société, comme pour la Société internationale de la Moselle, créée en la forme d’une GmbH[7] de droit allemand.

b)     La Société Européenne

Nous ne verrons pas ici le groupement européen d’intérêt économique institué en 1985 qui, comme son nom l’indique, n’est pas une société.

Le droit applicable à la société européenne est le fruit d’un compromis et a beaucoup évolué depuis les premiers travaux. Son statut est fixé par le règlement CE n° 2157/2001.

De ce fait, la Société européenne est soumise à un régime hybride. Le règlement détermine lui même le droit applicable à la SE en retenant le système prévu à l’article 9 disposant que la SE est régie par les dispositions du règlement et lorsque celui-ci l’autorise, par les statuts de la SE. Mais n’ayant pas abordé toutes les questions soulevées par la SE, le règlement renvoie lui-même à la législation nationale des États membres pour les matières qu’il ne règle pas.

II La détermination de la lex societatis dans l’ordre juridique interne

La lex societatis désigne la loi applicable à l’entité pour sa constitution, son fonctionnement interne et sa liquidation.

La nationalité telle qu’elle est entendue aujourd’hui par la doctrine majoritaire, permet de désigner notamment, les droits auxquels cette entité pourra prétendre à la jouissance, quels textes s’applique à elle.

Une confusion est généralement pratiquée entre ces deux notions, pourtant le concept de nationalité doit être écarté dans le cadre du champ opératoire de la lex societatis

A)  L’application du critère du lieu du siège social

1)     L’abandon du critère de la nationalité au profit du siège social, la nécessaire distinction de deux notions pourtant distinctes

La loi applicable à la société et la nationalité sont régulièrement assimilées l’une à l’autre, toutefois elle ne présente pas le même intérêt, et ne concerne pas le même champ d’application juridique.

La vision défendue par la doctrine classique française qui tend à cette confusion entre les deux notions énonce un processus en deux temps. Tout d’abord déterminer la nationalité de la société pour dans un second temps établir quelle sera la loi applicable.

Selon cette même doctrine et une position stable des Cours, le siège social est considéré comme un critère déterminant de la nationalité des sociétés, voir même se confond avec elle.

Ainsi des textes énoncent que “l’assemblée générale extraordinaire des associés peut changer la nationalité de la société à condition que le pays d’accueil ait conclu avec la France une convention permettant d’acquérir sa nationalité et de transférer le siège social sur son territoire en conservant à la société sa personnalité juridique.”[8]

Ainsi Henry Battifol et Paul Lagarde[9] avancent que “dans ces pays (…) le problème de la nationalité des sociétés n’a été envisagé qu’au travers de celui de la loi applicable aux sociétés et comme se confondant avec lui.”

Les principaux reproches opposés à cette théorie sont qu’elles prcède à contrario. Elle part d’un postulat selon lequel il ne peut y avoir qu’un seul critère de détermination, le critère du siège social qui serait le critère le moins mauvais d’entre tous.[10]

Pourtant la doctrine Française estime que la jurisprudence, à l‘instar du législateur, assimile la nationalité à la localisation du siège social réel.

En illustration l’arrêt rendu par la Cour de Cassation du 21 décembre 1987[11],  dans lequel elle énonce que la nationalité est qualifiée par la localisation du siège social réel.

En droit Américain le domicile des personnes physique sert pour déterminer la loi qui leur est applicable, et la nationalité est réservée à d’autres domaines d’application et dispose d’une existence décrochée de celle de la loi applicable

L’article 3 du Code civil adopte une notion personnelle pour déterminer la loi applicable aux personnes physiques de nationalité Française, alors que l’article L210-3 du code de commerce parle du siège social adoptant une vision “spatiale” de la lex societatis.

Ainsi en matière de lex societatis la détermination découle du domicile que la société a adopté, c’est-à-dire son siège social.

La règle de conflit de lois est alors simple et claire, établie sur un critère stable et durable[12].

Ainsi un arrêt rendu par la cour de cassation du 8 décembre 1998[13] a tout simplement écarté dans son attendu toute mention relative à la notion de nationalité de la société. En l’espèce, il s’agissait d’apprécier la validité d’un cautionnement donné par un dirigeant d’une société de droit étranger. La cour retient que “le siège de la Société Générale était situé en Écosse et que l’appréciation des pouvoirs des dirigeants sociaux relevait de la loi dont dépendait la société, la loi française étant sans application en la matière.” Il n’y a donc aucune place à la nationalité.

2)     La lex societatis et les conflits de qualification du siège social.

En France la lex societatis est donc déterminée par la loi du lieu où se trouve le siège social de la société et une application stricte des textes impliquant une détermination exclusive de la lex societatis par le critère du siège social doit être retenue.

  • Le siège social est le lieu où la société a établi « ses organes de direction et de  contrôle », le lieu où elle délibère son action et organise ses moyens, le lieu enfin où les tiers peuvent entrer en relation avec elle.
  • Le siège statutaire est considéré comme le lieu désigné dans les statuts, il s’apparente au domicile[14] de la société.
  • Le siège social réel et sérieux se distinguerait donc du siège social statutaire, et  aurait pour objectif de contrebalancer les abus possibles dans la cadre du siège statutaire.
  • Il permettrait de s’assurer que le siège statutaire n’est ni fictif ni frauduleux[15].

Le siège social statutaire doit aujourd’hui être le critère de principe en matière de lex societatis. Cette situation résulte logiquement de la confiance qui est faite aux fondateurs de la société, ils ne peuvent pas être présumés de mauvaise foi, il est donc normal que l’on retienne le siège social établi dans les statuts comme étant le siège social de principe pour la détermination de la lex societatis.

Toutefois, dans les litiges entre les tiers et la société, le siège social réel reprend ces droits, en effet, en cas de dissociation entre siège statutaire et siège réel, l’article 1837 du Code civil et l’article L. 210-3 du code de commerce prévoient que les tiers ont une option entre le siège statutaire et le siège réel, mais que la société ne peut pas leur opposer le siège statutaire si le siège réel est situé dans un autre lieu.

Ces dispositions ont donc notamment pour objet d’éviter que la société ne se prévale d’un siège fictif pour se voir appliquer une loi étrangère qui lui serait plus favorable.

La lex societatis se base sur le siège réel de la société. Alors que, dans les relations internes, les associés ne peuvent pas se prévaloir du caractère fictif du siège social statutaire à moins de démontrer l’existence d’une fraude à leur égard.

Ainsi le siège réel n’intervient qu’à la demande des tiers qui disposent d’une option entre l’usage du siège statutaire ou du siège réel, mais aussi à la demande de tout intéressé en cas de fraude ou de caractère fictif du siège statutaire.

Nous noterons simplement que la jurisprudence n’a jamais refusé d’appliquer le droit français à une société immatriculée en France bien que son centre de décision soit situé dans un autre État[16].

Le siège réel n’interviendrait que dans l’autre hypothèse, où la société est immatriculée dans un pays étranger alors que son centre de décision est en France.

Le siège statutaire est le critère de principe en matière de lex societatis sauf en cas de fraude.

B)   Une difficile mise en œuvre

Le critère du lieu du siège social va être malmené.

Ainsi il existe des obstacles quant à la compétence de la loi du siège social (1)

De plus l’opération de transfert international du siège social est une opération complexe avec des effets qui peuvent se révéler incertains. (2)

Enfin nous ne traiterons pas de la matière fiscale, mais il est vrai que chaque État craint de voir s’évanouir sa matière imposable sous couvert de transfert de siège social.

1)     Les obstacles à la compétence de la loi du siège social

Obstacles de fait :

C’est ici le cas d’une société qui va brutalement perdre son siège social, par exemple à la suite de bouleversements politiques comme un changement de souveraineté du pays du siège .C’est chaque fois que le pays fait l’objet soit d’une annexion ou que le pays accède à l’indépendance. On a connu cette situation dans le passé en France du fait de la décolonisation.

  • Avec les pays d’Afrique noire on a conservé le critère du contrôle (après l’indépendance de la Côte d’Ivoire, on avait choisi d’appliquer par conventions bilatérales, le critère du contrôle aux sociétés de capitaux Français qui après un laps de temps devaient choisir entre rester implanter en Côte d’Ivoire et adopter la loi du pays, où dans le cas contraire déménager le siège social en France).
  • Le problème s’est également posé avec les accords d’Evian qui ont scellé l’indépendance de l’Algérie. Ces accords ont ignoré la question. Très logiquement, le changement de souveraineté devait entraîner le changement de la loi applicable si le siège social devait demeurer en Algérie.

Mais dans un arrêt de 1991, la Cour de cassation a admis dans ce cas que la société pouvait de manière licite décider de transférer son siège social dans le pays d’origine afin de conserver la nationalité du pays d’origine.

Cette solution se traduit par la consécration au moins momentanée du critère du contrôle.

Il est évident que si on avait appliqué strictement le critère du siège social, le changement de souveraineté aurait dû entraîner le changement de loi applicable donc le critère du contrôle sert à gérer des situations particulières et exceptionnelles.

Obstacles de droit :

Cela peut arriver lorsque la loi du siège social refuse sa compétence par rapport à un autre système de conflit. Si la loi du lieu du siège social est étrangère (et qu’elle admet le renvoi).

C’est ainsi posée la question du renvoi qu’a eu à traiter la Cour d’appel de Paris  dans l’affaire banque Ottomane de 1984[17]

En l’espèce des actionnaires minoritaires d’un état situé en France avaient saisi le juge Français pour que leurs droits soient protégés.

La banque avait son siège social statutaire en Turquie et son siège social réel en Grande-Bretagne. Or, la règle de conflit française désignait le lieu du siège social réel qui renvoyait à la loi anglaise mais le droit anglais optait lui, pour le système de l’incorporation (c’est-à-dire où les formalités ont été accomplies) c’est-à-dire au siège statutaire Turc.

Le droit français a admis le renvoi et a appliqué la loi turque sur renvoi de la loi désigné anglaise. On a donc appliqué la loi du lieu du siège social avec un renvoi éventuel à la loi subsidiaire.[18]

2)     Le déplacement géographique du siège

Les États redoutent que le transfert international de siège de même que la fusion et la scission entre États ne deviennent des moyens légaux permettant aux sociétés d’éluder leurs dispositions nationales applicables aux sociétés tout en restant présentes économiquement sur leurs territoire.

Le droit Français adopte une position intermédiaire entre des positions souples comme en Italie et des positions strictes comme au Luxembourg.

Le transfert d’une société Française vers l’étranger:

Si dans le passé on a contesté cette possibilité de transfert du siège social, (La seule possibilité pour la société à l’époque était de se dissoudre et de se reconstituer ailleurs, en droit positif contemporain, le maintien de la personnalité morale de la société malgré ce transfert est privilégié.

En effet, le législateur a prévu que l’unanimité des associés n’est exigée que dans certain type de sociétés[19] comme les sociétés en commandite simple et les S.A.R.L., mais dans la majorité des cas, la décision peut être prise à la majorité qualifiée.[20]

Toutefois, la théorie est assez souple, mais en pratique le transfert est très difficile.

Ainsi, Selon Henry Batiffol[21]: “La société Française perd de ce fait notre nationalité, mais on peut admettre qu’elle conserve sa personnalité, à condition que le pays d’accueil ait lui aussi prévu la survie de la personnalité initiale”.

Cette difficulté explique en partie l’institution de la SA européenne qui facilite le transfert de ce siège. Le règlement communautaire qui l’a instituée a facilité la possibilité d’un transfert sans qu’il soit nécessaire qu’il y ait cette fameuse convention (mais avec un capital minimum de 120 mille euros). En effet, l’adoption du règlement communautaire du protocole de 2001 sur les S.A., dans son article 8 autorise un tel transfert au bénéfice de la société.

De plus les aspects juridiques et les effets de l’opération de transfert varient selon le rattachement juridique choisi par l’État d’origine si il est un État d’incorporation ou considérant plutôt le siège réel.

 

L’accueil du siège social d’une société étrangère:

  • Le conflit mobile : On considère aujourd’hui que la question de ce transfert se résume à un conflit mobile c’est-à-dire l’application de deux droits successifs dans le temps. 3 positions peuvent se concevoir: la survie de la loi d’origine, la rétroactivité de la loi nouvelle et l’application immédiate de la loi nouvelle.

En principe le droit du pays d’origine régit le transfert du siège (notamment quant à sa licéité). Il y a donc un transfert qui doit être déclaré licite par la loi d’origine et il doit être déclaré également licite par le pays d’accueil et doit pouvoir donner lieu à la reconnaissance de la personne morale. En réalité on assiste à une application distributive de deux droits.

Quand le transfert est opéré la société doit se soumettre (adapter ses statuts) à la loi du pays d’accueil.

  • L’adaptation à une forme sociale : De plus il y aura une nécessaire adaptation à une forme sociale du droit du lieu du nouveau siège social.

En droit Français, aucune disposition  ne vient organiser l’accueil du siège social de la société. Les juges n’ont jusqu’ici eu à se prononcer que sur des transferts de siège consécutifs à l’indépendance d’Algérie et les ont validé en observant que les sociétés dans ces cas étaient de toute façon demeurées Française.[22]


[1]  L. Lévy, la nationalité des sociétés, LGDJ, 1984. F ; Guillaume, « Lex societatis. Principe de rattachement des sociétés et correctifs institués au bénéfice des tiers en droit international privés suisse », Etudes suisses de droit international, vol.116, Shultess, 2001.

[2] CIJ arrêt du 5 février 1970, Rec. 1970, p.3 ; V. F. Francescakis « Lueurs sur le droit International des sociétés de capitaux ; Arrêt Barcelona de la Cij Rev. crit. DIP 1970. 609 et suivant.

[3]Jean Michel Jacquet, Philippe Delebecque, Sabine Corneloup, Droit du commerce international, PRECIS,  Dalloz 2007

[4] F. Guillaume, op.cit., p135, Pour les convergences entre les deux systèmes.

[5] Article 43 alinéa 1er du TCE : « Dans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un État membre ».

[6] Article 48 TCE. « Les sociétés constituées en conformité de la législation d’un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de la Communauté sont assimilées aux personnes physiques ressortissantes des États membres ».

 

[7] Gesellschaft mit beschränkter Haftung

[8] Article L225-97 du code de commerce

[9] “Traité de droit international privé, op. cit, note 145 p 333

[10] P.Bourrel et Y Loussouarn, droit international privé

[11] C.cass.com. 21 décembre 1987, sté Viuda de José Tolra c/ S.O.D.L.E.R.

[12] Yvon Loussouarn et Michel Trochu, “nationalité des sociétés”, loc cit, note 60 p18

[13] 1ere civ 8 décembre 1998 Sté générale c/ BNP et autres

 

[14] Lexique des termes juridiques ed Dalloz 10ème p507

[15] Loussouarn et Michel Trochu “nationalité des sociétés”, Loc.Cit.,note 60, p20

[16] CCASS,soc., 21 juillet 1986 Syndicat CGT Usines des ciments des Français c/ Sté des ciments Français.

 

[17] . CA Paris 3 Octobre 1984 Banque ottomane

 

[18] Article 1937 du code civil et la question du bilatéralisme consacrée par l’affaire OTTOMAN

[19] Article L222-9 et L233-30 du code de commerce

[20] Article L225-97 du code de commerce pour les sociétés anonymes.

[21] Le changement de nationalité des sociétés, Travaux du comité Français de D.I.P., 1966-1969, p65:

 

[22] TGI Seine 1er février 1967 Mutuelle centrale agricole c/ Société Générale JCP 1967, et Cass.1ere civ., 30 mars 1971, n° 67-13874, JCP 1972

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *