Du secret professionnel et des affaires (procès équitable et innovation)

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“Le plus terrible secret de ce monde serait qu’il n’y ait aucun secret” écrivait Jean-François Deniau.

Après des années de valses hésitations des responsables politiques français et deux échecs législatifs en 2011 et 2014, c’est finalement de l’Union européenne qu’est venue l’adoption, le 14 avril 2016, d’une directive protégeant le secret des affaires.

On ne peut que se réjouir de cette initiative européenne dans la mesure où le droit français en la matière s’avère être, parmi les législations des 28 Etats membres, le moins protecteur[1]. Cette carence est d’autant plus préoccupante que, comme l’a rappelé la Commission européenne, une entreprise européenne sur quatre aurait fait état d’au moins un cas de vol d’informations en 2013 (contre 18 % en 2012). Le secret est pourtant indispensable. Indispensable à la protection de l’innovation dans un environnement concurrentiel de plus en plus complexe et exposé en permanence aux « grandes oreilles » des technologies de communication. Indispensable tant la protection des informations, des idées et des projets qui feront l’économie de demain compte parmi les défis juridiques du XXIe siècle. Ce sont ainsi des millions d’emplois qui dépendent d’informations techniques, de procédés de fabrication, de recettes, d’informations commerciales ou encore de composés chimiques.

Se donnant pour objectif de mieux protéger les entreprises européennes contre l’espionnage industriel et la concurrence déloyale, la directive a le mérite de proposer une définition du « secret des affaires » (article 2). Relèvent ainsi du secret d’affaires les informations secrètes ayant une valeur commerciale en raison de ce caractère secret et dont le titulaire a pris des précautions pour la garder secrète. La directive s’attache ensuite à définir les contours des infractions en distinguant ce qui est licite de ce qui ne l’est pas et prévoit différents recours civils. Ainsi, l’Europe disposera d’un texte susceptible de rivaliser avec les législations chinoises et américaines (« Uniform Trade Secrets Act » et « Economic Espionage Act »). Les Etats-Unis viennent également de se doter d’un nouveau texte, le « Defend Trade Secrets Act », qui permet désormais aux entreprises d’intenter une action civile devant la justice fédérale en cas d’atteinte aux secrets d’affaires.

Toutefois, de nombreuses voix se sont préoccupées du fait que ce texte aurait rendu impossible la révélation des scandales des Luxleaks, du « panama papers », des pesticides de Monsanto, du vaccin Gardasil ou encore du Médiator. Ces inquiétudes semblent pourtant paradoxales dans la mesure où, pour la première fois dans une directive européenne, les lanceurs d’alerte y sont expressément mentionnés (considérant 20). De plus, évoquant la liberté d’expression et d’information, l’article 5 exclu de son champ d’application les informations révélées par des journalistes ou lanceurs d’alertes lorsqu’elles concernent une activité illégale, mais également une faute ou un acte répréhensible. Les lanceurs d’alertes devront néanmoins apporter la preuve qu’ils ont « agi dans le but de protéger l’intérêt public général », compromis raisonnable lorsque sont également en jeu emplois et innovations.

Cependant, si ce texte présente des avancées pour les lanceurs d’alerte, l’ouverture du procès d’Antoine Deltour nous rappelle que la législation protégeant ces derniers demeure limitée. Seuls quelques Etats membres disposent d’une législation spécifique assurant la protection des lanceurs d’alerte. Une directive destinée à renforcer leur protection devrait justement être présentée au cours du mois de mai par des eurodéputés. Il convient en effet de reconnaitre qu’il est parfois malaisé pour une personne hésitant à révéler un scandale de grande envergure de distinguer, ce que les citoyens sont en droit de savoir, de pratiques licites qui ne font que heurter ses propres valeurs.

Face à ces difficultés, les avocats aussi ont incontestablement un rôle à jouer. Dans son très pertinent guide à destination des lanceurs d’alerte, la filiale française de la célèbre ONG Transparency International, notamment composée d’avocats réputés tels que Jacques Terray, Corinne Lepage ou encore l’ancienne Bâtonnier du barreau de Paris Dominique de la Garanderie, rappelle l’importance de s’adresser en tout premier lieu à un conseil juridique. L’ONG évoque également les possibilités qu’offrent aux plus démunis les Maisons de la justice et du droit ainsi que l’aide juridictionnelle. Les instances ordinales des avocats pourraient quant à elle proposer, aux côtés des syndicats, des solutions d’assistance aux potentiels lanceurs d’alerte perdus face à l’ampleur d’une affaire et à la complexité du droit.

Par ailleurs, les avocats doivent également pouvoir participer à la protection du secret des affaires de leurs clients. Consacré par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 et protégé par l’article 226-13 du Code pénal, le secret professionnel constitue un puissant instrument permettant la confiance nécessaire du client dans son conseil et défendeur. Agissant comme une sorte de coffre-fort, l’avocat est ainsi en mesure de venir pallier à l’absence de legal privilege en droit français susceptible de permettre aux juristes d’entreprises de protéger la confidentialité des communications avec leur client-employeur. Il n’est toutefois pas inutile de rappeler qu’il ne s’agit en aucun cas pour l’avocat de se rendre complice d’opérations délictuelles en offrant aux entreprises un moyen de dissimuler à la justice ou à d’éventuels lanceurs d’alertes des informations susceptibles de révéler des activités illicites. Mais au contraire, d’assurer la protection d’informations sensibles ne devant pas tomber entre les mains de potentiels concurrents.

Cette conception du secret professionnel avait notamment été retenue par la Cour d’Appel de Paris qui, comparant le secret des affaires au secret de l’instruction, avait considéré que des documents classés secrets d’affaires d’une entreprise pouvaient utilement être consultés par l’avocat adverse, seul, sous la protection de son secret professionnel. Principe du contradictoire et secret des affaires étaient ainsi préservés. Avec son interprétation trop restrictive de la portée du secret professionnel des avocats, la Cour de cassation[2] est cependant venue porter un frein à cette conception moderne et utile de notre secret professionnel. La Cour de cassation s’est néanmoins abstenue d’indiquer au juge du fond comment concilier le principe du contradictoire et la protection due au secret des affaires.

Toutefois, si la Cour de cassation se refuse à étendre le champ d’application de l’article 66-5 de la loi de 1971, elle n’hésite en revanche pas à en restreindre fortement la portée. En effet, dans des arrêts du 22 mars 2016, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé valides les écoutes téléphoniques dont l’ancien Président de la République, Nicolas Sarkozy, faisait l’objet, notamment avec son avocat.

De manière pour le moins inquiétante, la Cour considère que la conversation d’un justiciable avec son avocat n’est couverte par le secret professionnel, qu’à la condition que le justiciable n’ait été mis en cause officiellement dans l’affaire au cours de laquelle les écoutes ont été entreprises. La Cour considère en outre que les écoutes et autres interceptions ne sont couvertes par le secret professionnel que lorsque l’avocat a été officiellement désigné par le justiciable en cause pour assurer sa défense pénale. Cette situation pose un grave problème, non seulement de droit, mais également de logique, dans la mesure où, ne faisant pas l’objet de poursuites judiciaires, le justiciable est difficilement susceptible de désigner un conseil. Il est à craindre qu’il suffise désormais au juge d’instruction d’ouvrir une information dans un contexte assez vague et d’ordonner des écoutes ou autres interceptions pour que l’avocat et son client puissent être écoutés sans la moindre difficulté.

La Cour de cassation, au nom d’une conception de la transparence comme seule preuve de probité, entend-elle exclure le secret professionnel, non seulement du contentieux civil, commercial et prud’homal, mais également de toute activité de conseil ? Ce serait en tout cas un coup sévère porté au secret des affaires en plus d’être une atteinte grave au caractère fondamental de l’avocat, confident nécessaire dans un Etat de droit démocratique. Et une totale contradiction avec la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne et de la Cour européenne des droits de l’Homme qui ont plusieurs fois rappelé le caractère fondamental du secret professionnel[3].

Dès lors, l’enchainement de décisions prétoriennes restreignant toujours davantage le secret professionnel fait planer l’ombre d’un basculement vers un régime où la transparence serait absolue et le secret suspect. Il nous est cependant permis d’espérer que la transposition dans notre droit national de la directive européenne sur la protection du secret des affaires soit à la hauteur des enjeux…

[1] BAKER &MC KENZIE, “Study on Trade Secrets and Confidential Business Information in the Internal Market”, final study April 2013, MARKT/2011/128/D

[2] Civ 1er., 25 février 2016 (14-25.729)

[3] CEDH 3 févr. 2015, Pruteanu c. Roumanie, req. n° 30181/05

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